1. 미국법도 18 U.S. Code 1466A로 허구의 아동청소년성착취물을 처벌한다는 주장에 대하여
2256조에서 규정하는 아동청소년성착취물의 경우 외설성을 조건으로 하지 않는 반면, 1466A조는 외설적인 것만을 처벌하는 취지임.
미국에서 외설성을 판단하는 것은 판례법에 따라 Miller test라는 방식에 따르는데,
첫째로 해당 시대 공동체의 기준상 일반인이 그 결과물 전체를 보았을 때 음란한 흥미를 유발하는 것으로 판단할 수 있을 것,
둘째로 그 결과물이 성적 행위 내지 배설 기능을 각 주법이 정의한 바에 따라 명백하게 노골적인 방식으로 묘사하거나 서술할 것, 그리고
셋째로 그 결과물을 전체적으로 볼 때 진지한 문학적, 예술적, 정치적, 혹은 과학적 가치를 갖지 않을것
이라는 기준 전부에 해당되어야만 외설성을 갖는 것으로 판단함.
1466A조에서는 그 기준이 일부 완화되어 수간이나 직접적인 성교/유사성교 묘사 등 구체적인 일부 행위에 대하여는 Miller test의 첫번째와 두번째 기준을 충족하는 것으로 보고 세번째 기준인 문학 등의 가치를 갖지 않는 경우에 대하여 처벌하고 있음.
우리나라 또한 헌법재판소가 95헌가16 결정례를 통해 '음란'이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것이라 설시하여 Miller test의 조건 중에서 첫째와 셋째 조건과 유사한 기준을 판단 기준으로 제시하였음.
따라서 외설성을 갖는 경우 처벌하는 1466A조는 우리나라의 청소년성보호법 보다는 음란한 것을 처벌하는 형법상 음화반포, 정보통신망법상 음란물 유포죄 등 기존의 음란물 관련 처벌 규정에 있어 가중처벌하는 조항으로 보는 것이 적절함.
2. 독일법에서도 184조에 따라 실제와 가깝게 재현한 경우('Wirklichkeitsnah')에는 처벌한다는 주장에 대하여
184조는 일반적인 ㅍㄹㄴ그래피의 유포 관련 위반행위를 규정하는 조로 우리나라의 청소년보호법과 유사하게 공개된 곳에서 팔거나 미성년자한테 넘기거나 하는 경우를 처벌하는 조항이라 이것저것 다 틀렸음. 실제 적용될 수 있는 조는 184의b조 (14세까지의 아동), 184의c조 (14세~18세 사이의 청소년)임.
판례상 'Wirklichkeitsnah'라는 단어의 의미는 BGH NStZ 2013, 642 (독일 연방통상법원 신 형법지 2013년판 642쪽) 판례에서 드러나는데, 법원은 형법 개정안 초안 문서(BT-Drucks. 12/3001)의 부록 3에서 연방정부가 '아동 ㅍㄹㄴ그래피를 취득하고 소지하는 범죄는 실제 사건이 비디오, 필름 또는 사진으로 묘사된 경우에만 국한되어야 하고, 실제 사건을 묘사하지 않은 아동 음란물 소설, 그림 또는 애니메이션(작성자 주, 정확히는 zeichentrickfilm이라는 애니메이션 기법 내지 작품 유형을 의미하는 단어)의 소유자는 ㅍㄹㄴ 녹화물의 "배우"로서 아동 학대에 기여하지 않는다'는 사유를 들어 "문서(작성자 주, 독일 형법상 매체물 내지 표현물로 이해하면 될듯함)가 실제 사건을 재현하는 경우"라는 문구를 삭제하는 것에 반대하였다는 사실을 비롯하여 여러 공문서들을 근거로 184의b조 (2),(4)항의 조항을 허구의 사례에 대해 적용할 수 없다고 보았음. 따라서 SBS측 견해와 달리 'Wirklichkeitsnah'라는 단어는 우리가 흔히 생각하는 만화에 대해서 적용되지 않는 것으로 보임. 나는 가독성 문제로 해당 단어를 '사실적인'이라 적겠음.
사실 SBS가 사실 관계 검증에 실수를 한 것과 별개로 독일이 허구의 아동청소년 ㅍㄹㄴ그래피를 처벌하는 것은 맞는 것으로 보임. 하지만 처벌 형량을 세부적으로 구분하고 있는데, 184의b조에서 실제 혹은 사실적인 아동 ㅍㄹㄴ그래피 제조/유포.전달이 6개월~10년의 징역인 반면 그렇지 않은 경우(허구인 경우)는 3개월~5년의 징역(유포 목적 없는 개인적인 전달은 위 판례대로 처벌하지 않음)이고, 유포 목적 없는 단순 소지는 실제 혹은 사실적인 경우에만 3개월~5년 징역에 허구의 경우는 처벌하지 않는 것으로 보임. 또한 유포 목적 없는 제조도 허구의 경우는 처벌하지 않는 것으로 보임.
184의c조의 청소년 ㅍㄹㄴ그래피는 더 처벌이 낮아서 실제 혹은 사실적인 경우이든 아니든 무관하게 청소년 ㅍㄹㄴ그래피의 제조/유포/전달(마찬가지로 허구인 경우 제외)를 3년 이하의 징역 혹은 그만큼의 벌금(일수벌금제)으로 처벌하고, 유포 목적 없는 단순 소지는 실제 혹은 사실적인 경우에 2년 이하 징역 혹은 벌금, 허구의 경우는 처벌하지 않는 것으로 보임. 마찬가지로 유포 목적 없는 제조도 허구의 경우 처벌하지 않는 것으로 보임.
독일의 형법에 대해서는 동시기의 국내 논문조차도 말이 다 다를 정도로 교차검증이 안되어서 어쩔 수 없이 기계번역 돌려가면서 형법 조문 체크했는데 틀릴 수도..... 아니, 어디서는 허구여도 처벌 된다 그러고 어디서는 허구의 청소년 ㅍㄹㄴ그래피는 처벌 안된다 그러고 말이 다 달라....
아무튼 형량의 균형성 측면에서 실제/허구 불문하고 벌금형 없이 시청/소지 1년 이상, 배포 3년 이상, 판매 5년 이상, 제작 5년 이상 혹은 무기의 징역을 때리는 국내의 청소년성보호법과 비교하는 것은 무리가 있음.
청소년 ㅍㄹㄴ그래피에 대해선 벌금형도 가능하고 징역도 3년 이하인데다 단순소지나 개인적인 전달 처벌 안하는 거 보면 독일의 경우에도 청소년성보호법보다는 음화제조/음화반포/음란물유포죄 쪽에서 좀 더 형량이 강화되었다고 보는 게 더 적절하지 않나 싶은데, 다만 미국과는 달리 독일은 아예 형법 개정으로 음란성이라는 개념을 제거하고 명확한 정의 없이 ㅍㄹㄴ그래피란 단어 자체로 대체해버렸는데, 아동 청소년 ㅍㄹㄴ그래피의 경우 국내의 음란성 개념과 비교하여 어떻게 적용되는지는 잘 모르겠음.
아무튼 결국 후속 보도에서 미국이랑 독일 법 관련해서 정정했음에도 둘 다 틀렸음. 참 잘 하는 짓이다.
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